Опыт США по предотвращению злоупотреблений на рынке ценных бумаг и при управлении акционерными обществами


Петр Филиппов

Опыт США по предотвращению злоупотреблений на рынке ценных бумаг и при управлении акционерными обществами

 

Череда скандалов последних лет не прибавила авторитета американскому рынку ценных бумаг. Искажения финансовой отчетности в корпорации Эврон, обрушение финансовой пирамиды НАСДАГ, кризис на рынке «мусорных» ценных бумаг в сфере недвижимости, сомнительные дериативы. И все же американский рынок ценных бумаг представляется оазисом упорядоченности в сравнении с российским. Мы привыкли к тому, что права миноритарных акционеров не уважают, что соинвесторов в строительстве кидают, что время от времени вырастают новые финансовые пирамиды. Недостатки в законодательном регулировании российского рынка облегчают масштабные аферы в этой сфере. Во многих случаях они не могли бы быть реализованы без содействия или благожелательного бездействия коррумпированных государственных чиновников, которые в свое оправдание ссылаются на несовершенство отечественного законодательства. Примером такого рода афер может служить не только широко известная пирамида Мавроди, но и более свежие примеры, вроде обмана вкладчиков - соинвесторов компанией «Социальная инициатива».


Поэтому при обсуждении возможных по борьбе с коррупцией в России, в том числе и мер по борьбе с коррупцией в сфере предпринимательства, представляет интерес применяемые в США методы предотвращения злоупотреблений на рынке ценных бумаг и при управлении акционерными обществами. Многие пробелы российского корпоративного законодательства и законодательства, прегулирующего рынок ценных бумаг можно устранить, заимствуя из аналогичного законодательства США идеи, а порой и формулировки соответствующих статей.

Несомненный интерес для политически активной части российского населения представляют и нормы уголовного и уголовно-процессуального законодательства США, корреспондирующие с таким разделами гражданского законодательства, как корпоративное законодательство и законодательство о ценных бумагах.
 

Борьба со злоупотреблениями на рынке ценных бумаг

 Определение ценной бумаги


Начнем с того, что в законодательстве США применяется исключительно широкое определение ценных бумаг, их продажи и предложения к продаже. Определения охватывают любые ценные бумаги, в том числе и в электронной форме. Поэтому в США, в отличие от России, вторичные и любые вновь изобретенные формы ценных бумаг подпадают под действие Закона о ценных бумагах.

Вот как трактуется термин «ценная бумага» в законе США о ценных бумагах (Securities Act оС 1933. Section 2, Definitions, (1) "Security" ):

«Термин "Ценная бумага" означает любой вексель, облигацию, акцию (в том числе выкупленную корпорацией и находящуюся на ее балансе), запись в реестре акционеров, сертификат или билет, свидетельствующий об участии в прибылях, свидетельство о подписке на акции, контракт об инвестициях, сертификат о банковском депозите, сертификат о депозите акций, свидетельство о залоге, о пае и паенакоплениях, о привилегиях, о праве на подпись, о праве на продажу, о гарантиях, сертификат на участие в разработке месторождения полезных ископаемых и/или праве на долю добываемых полезных ископаемых, свидетельство о праве на участие в доходах или в предприятии, о праве на совокупность выше перечисленных документов и любых иных документов и записей, в том числе в электронной форме, постоянных или временных, обычно трактуемых как ценные бумаги.»

Подчеркнем, что определение «ценной бумаги» не дает исчерпывающий их перечень, а заканчивается словами «обычно трактуемых как ценные бумаги». Важно, чтобы по своей сути это была ценная бумага.

Та же статья закона определяет продажу и предложение к продаже:

«Термин «Продажа» означает любой контракт о продаже или передаче ценных бумаг либо доходов от ценных бумаг в обмен на любую ценность. Термин «Предложение к продаже» означает любое предложение к отчуждению ценных бумаг или доходов от них либо провоцирование потенциального покупателя на просьбу о продаже ценных бумаг или об уступке доходов от них. Этот термин не означает соглашения или договора между эмитентом ценных бумаг (или лицом им уполномоченным) и андерайтером1 или между андерайтерами, которые заключили или собираются заключить контракт с эмитентом».

Безвозмездная передача ценных бумаг непосредственно или в дополнение к любым сделкам, равно как и предложение о такой передаче, трактуется законом как составная часть сделки и рассматривается соответственно как продажа или предложение к продаже.

Следует отметить, что выпуск или передача ценных бумаг, дающих право после определенного срока на их конвертацию в другие ценные бумаги или на подписку на другие ценные бумаги (как самого эмитента, так и другого юридического лица), не рассматривается законом как продажа и предложение других ценных бумаг до наступления означенного срока. Однако выпуск или передача ценных бумаг, дающих право на их немедленную конвертацию в другие ценные бумаги или на подписку на другие ценные бумаги, рассматривается соответственно как продажа или предложение к продаже других ценных бумаг.

Из сравнения приведенных норм американского закона о ценных бумагах с аналогичными нормами отечественного закона видно, что целые классы обязательств учредителей и владельцев российских компаний просто не попадают под действие нашего законодательства, а значит, надзирающий государственный орган не вправе проверить их обеспечение, предупредить обман. Значит, любой мавроди, дав своим бумагам экзотическое название, может долго раскручивать свою аферу. Когда же его привлекут за мошенничество (если он не успеет скрыться), средства, собранные от продажи «билетов» будут надежно упакованы в оффшорной гавани.

Исключения


В соответствии с законом США о ценных требования, предусмотренные данным законом, к ценным бумагам не применяются:

- к государственным и муниципальным ценным бумагам, не облагаемым налогом, к свидетельствам об именных банковских депозитах, не допускающим передачу третим лицам, к закладным, оформленным в связи с предоставлением банком кому-либо кредита, а также к другим банковским контрактам, регулируемым законодательством о банках, к инвестиционным контрактам трастовых компаний, к пенсионным свидетельствам, выданным страховыми компаниями в связи с пенсионными планами (применительно к планам, реализуемым исключительно в интересах работников и указанным в Налоговом кодексе США);

- к свидетельствам о текущей задолженности по сделкам, срок которой по контракту не должен превышать 9 месяцев;

- к ценным бумагам, выпущенным благотворительными организациями, если никто не получает прибыли от их деятельности;

- к ценным бумагам, выпущенным сельскохозяйственными кооперативами, если последние не облагаются налогом;

- к ценным бумагам, выпущенным внешним управляющим компании, признанной банкротом;

- к ценным бумагам, выпущенным специальными фондами для развития железных дорог;

- к контрактам по страхованию, если страховая компания находится под контролем Комиссии по страховым компаниям штата;

- к ценным бумагам, выпущенным для обмена старых бумаг, принадлежащих нынешним владельцам, если при обмене не взимаются комиссионные и иные сборы;

- к любым ценным бумагам, выпуск которых после слушания одобрен судом или Комиссией по страховым компаниям штата или Комиссией по банкам штата.

Обратим внимание на то, что список видов ценных бумаг, к которым не применяются нормы данного Закона США, и эмиссия которых не регулируется Комиссией по ценным бумагам, является исчерпывающим. Однако закон устанавливает, что исключения, предусмотренные данной статьей, не действуют в отношении выпуска ценных бумаг, если эмиссия превышает 5 млн долларов США.
 

Контроль со стороны Комиссии по ценным бумагам


Комиссия по ценным бумагам контролирует финансовую деятельность зарегистрированных эмитентов ценных бумаг. Они обязаны представлять ей один раз в квартал баланс и счет прибыли и убытков (для ознакомления акционеров и возможных инвесторов), информацию о касающихся эмитентов решениях судов, изменениях в уставных документах, собраниях акционеров и их решениях.
 

Ответственность за нарушение закона


Закон США о ценных бумагах (Securities Act of 1933, Section 5) объявляет незаконными продажу и предложение к продаже незарегистрированных ценных бумаг, а также бумаг, в отношении которых не выполнены требования Закона о полноте данных, которые должны содержаться в проспекте эмиссии. Из определения "незаконности" вытекает право покупателей на гражданский иск к эмитенту незарегистрированных акций. Закон также устанавливает материальную ответственность за искажение или не предоставление покупателю информации, необходимой для принятия обоснованного решения.

Так, Section 12 Закона Securities Act of 1933 гласит:

«Если лицо предложило или продало ценные бумаги в нарушение настоящего Закона (Sec 5) или допустило при их продаже (в том числе ценных бумаг, исключенных из-под действия настоящего Закона) искажение данных о материальных фактах, или не представило покупателю необходимую информацию для принятия обоснованного решения, или если оно не смогло доказать, что не знало и не могло знать об указанных искажениях и упущениях, то оно несет материальную (гражданскую) ответственность перед покупателем, предъявившим к нему иск в суде соответствующей юрисдикции.

Покупатель имеет право на покрытие расходов, связанных с покупкой этих ценных бумаг и процентов по ним, уменьшенных на сумму полученного от бумаг дохода и выручки от возврата этих ценных бумаг, или на возмещение понесенного ущерба, если покупатель уже не владеет ценными бумагами.»

В предусмотренных уголовным законодательством случаях против нарушителя закона возбуждается уголовное дело. Оно может быть возбуждено как прокурором штата, так и самими потерпевшими в порядке частного обвинения. Продажа незарегистрированных ценных бумаг, искажение или не предоставление информации наказывается штрафом в 10 000 долларов или лишением свободы на срок не менее 5 лет либо тем и другим. Уголовная ответственность предусмотрена Section 24, Penalties закона Securities Act of 1933:

«Если лицо предложило или продало ценные бумаги в нарушение настоящего Закона (Sec. 5), или допустило при их продаже (в том числе ценных бумаг, исключенных из-под действия настоящего Закона),искажение данных о материальных фактах, или не представило покупателю необходимой информации для принятия обоснованного решения, или не смогло доказать, что не знало и не могло знать об указанных искажениях и упущениях, оно наказывается штрафом 10 000 долларов или лишением свободы на срок не менее 5 лет либо и тем и другим».

Статья 17 рассматриваемого закона устанавливает ответственность за мошенничество и сделки через границы штатов (Securities Act оf 1933, Section 17, Fraudulent, Interstate. Transactions):

«(а) Любое лицо подлежит уголовному преследованию, если оно предложило или продало ценные бумаги, использовав почту или иные способы коммуникации либо транспортировки через границы штатов, прямо или косвенно:

(1) применило устройство, схему или ловкость для мошенничества,

(2) или приобрело деньги или собственность, исказив данные о материальных фактах или не предоставив покупателям информацию для принятия правильного решения,

(3) или участвовало в предпринимательской практике покупателей.

(б) Любое лицо подлежит уголовному преследованию, если им использованы почта, публикация, реклама, газеты, инвестиционные предложения, сообщение в электронных СМИ, обсуждение какого-либо заявления или иной способ оповещения населения о ценных бумагах, которые хотя и не представляют собой непосредственно предложение о продаже ценных бумаг, но характеризует их как ценность, которая получена или может быть получена от эмитента, андеррайтера или дилера. При этом не открываются способы обеспечения ценности этой ценной бумаги в прошлом или в будущем».

Вообще, нормы американского права очень широко трактуют злоупотребления на рынке ценных бумаг. Они устанавливают, что применение схемы, устройства или ловкости для мошенничества при продаже ценных бумаг, искажение или сокрытие информации, использование рекламы, ложно характеризующей эти бумаги как некую ценность (без открытия способа ее обеспечения) влекут за собой уголовную ответственность и наказываются штрафом или лишением свободы на срок не менее 5 лет.

Уголовный кодекс США в статье, предусматривающей наказание за мошенничество (18 U.S.C. Section 1341, Fraud and Swindles), определяет:

«Совершение мошенничества наказывается штрафом в 10000 долларов или лишением свободы на срок не менее 5 лет либо тем и другим. Если мошенничество нанесло ущерб финансовому институту, то оно наказывается штрафом в 1 000 000 долларов или лишением свободы на срок не менее 30 лет, либо тем и другим.2»

Читая эти статьи американского закона нельзя не вспомнить навязчивую телевизионную рекламу с Леней Голубковым: «мы сидим, а денежки идут». Впрочем, и сегодня в СМИ можно выявить множество сомнительных предложений российских эмитентов. Взять хотя бы заведомый обман призывы строительных фирм – банкротов соинвестировать в строительство квартир. Призывы, при которых действительное положение фирм держится в строжайшем секрете.
 

Возмещение ущерба


Для предотвращения использования в ущерб другим акционерам информации, полученной благодаря близости к эмитенту, директора, управляющие, а также акционеры, владеющие прямо или опосредованно 10% и более всех акций компании, несут по закону США дополнительную ответственность. Прибыль, которую они получали в течение 6 месяцев от покупки и продажи акций, выпущенных в порядке дополнительной эмиссии, должна быть возвращена эмитенту. Если продажа акций в течение этого периода нанесла ущерб их покупателям, им также должен быть возмещен ущерб. Срок предъявления иска в связи с ущербом, вызванным покупкой и продажей акций этими лицами, ограничен.

Ответственность топ - менеджеров и крупных акционеров за сделки по продаже и покупке акций общества устанавливается Section 16, Directors, Officers, and Principle Stockholders (short-swing trading) закона США Securities and Exchange Act of 1934:

«(а) Директора, управляющие или акционеры, владеющие прямо или опосредованно 10% и более всех акций компании, обязаны уведомить об этом Комиссию по ценным бумагам с момента их приобретения и в дальнейшем ежемесячно уведомлять ее о продаже и приобретении акций.

(в) Для предотвращения использования в ущерб другим акционерам информации, которой могут обладать эти лица в силу их близости к эмитенту, прибыль, которую они получили от покупки и продажи акций (в течение 6 месяцев) должна быть возвращена эмитенту. Если продажа акций в течение этого периода нанесла ущерб их покупателям, им должен быть возмещен ущерб. Срок предъявления иска в связи с ущербом, вызванным покупкой и продажей акций этими лицами, ограничен двумя годами».

Благодаря этой норме Закона становятся невозможными аферы, при которых владельцы крупных пакетов акций и контролируемые ими топ-менеджеры сознательно идут на обвал курса акций компании, чтобы затем скупить их по бросовой цене. Если бы такая норма имелась в российском законе, то крупные акционеры ВТБ (прежде всего государство), должны были бы возместить ущерб гражданам, купившим народные IPO и понесшим ущерб после резкого падения цены акций. Чиновники, санкционировавшие такую эмиссию, понесли бы заслуженное наказание.

Закон США о ценных бумагах предусматривает жесткие временные рамки сделок по их продаже: они должны быть доставлены покупателю в течение 20 дней или отправлены по почте в течение 5 дней с момента заключения сделки. Благодаря этому затруднены аферы с фьючерсами по продаже акций.

Комиссия по ценным бумагам США имеет право, если это необходимо в интересах акционерного общества, предписать иные условия владения и продажи акций на первичном и вторичном рынках ценных бумаг.
 

Выплата дивидендов и выкуп собственных акций


В США правила выплаты дивидендов и выкупа акционерными обществами собственных акций регулируются законами штатов. В большинстве из них акционерные общества (за исключением инвестиционных фондов) имеют право выплачивать дивиденды и выкупать собственные акции за счет активов акционерного общества за вычетом уставного капитала и всех пассивов либо из чистой прибыли текущего и предыдущего годов.

По закону штата Делавер акционерное общество имеет право совершать сделки с собственными акциями (покупать, продавать, передавать в залог, обменивать и т.д.). При этом покупка акций возможна только из прибыли.

Но закон устанавливает, что в случае снижения рыночной стоимости чистых активов акционерного общества (из-за понесенных убытков или по иным причинам) до уровня меньше объявленного уставного капитала выплата дивидендов и выкуп собственных акций запрещены до полного погашения разности. Исключение составляет выкуп привилегированных акций с последующим их аннулированием.

Уменьшить капитал акционерного общества (например, в связи с сокращением спроса на его продукцию) можно только решением собрания акционеров с согласия кредиторов.

В случае намеренного или по причине грубой ошибки нарушения запрета на выплату дивидендов и выкуп собственных акций, директора, руководившие компанией в момент выплаты, несут перед кредиторами и акционерным обществом как личную, так и солидарную имущественную ответственность. §174 вышеназванного закона гласит:

«В случае намеренного или по причине грубой ошибки нарушения запрета на выплату дивидендов, установленного настоящим Законом, директора, руководившие акционерным обществом в момент выплаты, несут перед кредиторами и акционерным обществом как личную, так и солидарную гражданскую (материальную) ответственность в размере полной суммы выплаченных дивидендов в течение 6 лет».

Направленность такой нормы закона достаточно прозрачна: если из-за плохого управления или неправильно оцененных рисков компания терпит убытки и ее банкротство не за горами, то у владельцев контрольного пакета акций и послушных им менеджеров может возникнуть соблазн пока не поздно, выйти из бизнеса. Это можно сделать, если менеджеры от имени компании - покупателя будут приобретать ее акции у себя или владельцев крупных пакетов акций. Средства для такой покупки – распродажа активов копании. При такой политике на долю миноритариев активов не останется, зато ляжет ответственность по обязательствам компании. Предусмотренная законом ответственность за подобную политику ставит ей преграду.

При сохранении в России высокого уровня инфляции заимствование описанной нормы, применяемой во многих штатах США, вряд ли возможно. При инфляции объявленная стоимость уставного капитала компании быстро обесценивается. Реальное значение в таких условиях имеет только текущая стоимость активов. Поэтому интересен опыт Калифорнии, где закон допускает выплаты акционерам (т.е. выплату им дивидендов или выкуп у них акций) через оценку пассивов и активов акционерного общества без использования понятия "уставной капитал".

Вот выдержка из этого закона (California Corporations Code, Chapter 5. Dividends and reacguisitions of shares Section 500. Distributions; Retained Earnings or Assets Remaining after Completion. (Секция 500. Выплаты, неизрасходованная часть прибыли, активы, остающиеся после исполнения контрактов):

«Акционерное общество и финансируемые им учреждения могут делать любые выплаты своим акционерам, если:

а) сумма предполагаемых выплат не превышает полученной и неизрасходованной его прибыли;

б)

1) после выплат активы акционерного общества, за исключением денежной оценки его репутации и известности (goodwill), капитализированных расходов на исследование и оплаченных расходов будущих периодов) должны быть по меньшей мере в 1,25 раза больше пассивов,

2) текущие активы акционерного общества (активы, которые могут быть реализованы в течение года,) по крайней мере, не меньше суммы текущих пассивов, или текущие активы акционерного общества, по крайней мере, в 1,25 раза больше суммы текущих пассивов в случае, когда его доходы (в момент перед уплатой налога на прибыль и выплатой процентов по кредитам) в течение двух предшествующих финансовых лет были в среднем меньше расходов на выплату процентов в течение этих лет. При этом должно соблюдаться условие, что расчетная прибыль акционерного общества, полученная от обмена активов, не учитывается в расчетах, если эти активы неликвидны (не могут быть проданы по их учетной цене).

В понятие "текущих активов" в настоящем Законе может включаться добросовестно определенная Советом директоров чистая прибыль, которая ожидается в течение года в результате платежей потребителей продукции в установленный срок по уже заключенным контрактам. Если акционерное общество обеспечивает общественные нужды (электро-, тепло-, газоснабжение, где цены регулируется), и при калькуляции будущей прибыли по таким контрактам некоторые расходы на их исполнение не включены, но обоснованно могут ожидаться, то они должны быть также учтены.

Данный раздел не применяется к компаниям, не ведущим раздельный учет текущих и фиксированных активов.

Применяя данную статьи к выплатам акционерным обществом своих долгов (деньгами или другими активами, полностью или частично), сделанных с целью получить средства для выкупа собственных акций, следует добавить к неизрасходованной прибыли сумму долга, одновременно уменьшив на эту величину итоговую сумму пассивов акционерного общества.
 

Рекомендации американских юристов


При обсуждении с американскими юристами мер, которые могли бы снизить уровень мошенничества и коррупции на российском рынке ценных бумаг и предотвратить появление новых «пирамид», были сформулированы некоторые, далеко не полные, рекомендации. В частности, было предложено:

* Расширить определение термина «ценная бумага», не делая его исчерпывающим. Предусмотреть гражданскую и уголовную ответственность за злоупотребления на рынке ценных бумаг, применение разного рода схем для мошенничества при их продаже, за искажение или сокрытие информации, использование рекламы, ложно характеризующей эти бумаги как некую ценность.
* Законодательно установить жесткие санкции за мошенничество в сфере ценных бумаг, за искажение и сокрытие информации, за использование топ-менеджерами и владельцами крупных пакетов акций своего положения в ущерб интересам остальных акционеров.
* Конкретизировать в Уголовном и Административном кодексах РФ противозаконные действия, халатность или преступное бездействие чиновников государственных органов, осуществляющих надзор и контроль за эмиссией и продажей ценных бумаг. Ввести систему мотивации сотрудников этих органов к эффективной работе.
*Ввести норму, по которой предложение акций от первой эмиссии вновь создающихся ОАО не может быть публичным, т.е. акционерное общество обязано по закрытой подписке сформировать некоторый первичный "залоговый" капитал. Установить, что сумма последующих эмиссий акций ограничена, не может превышать этот «залоговый» капитал более чем вдвое.
*В условиях неразвитого рынка акций и большого числа злоупотребления доверием акционеров полезно предусмотреть законом обязательное участие крупных банков в роли депозитариев уставного капитала вновь создаваемых акционерных обществ, и обществ, объявивших дополнительную эмиссию акций. Банки должны быть вправе выдавать средства из собранного уставного капитала или его прироста строго на цели, указанные в проспекте эмиссии, и в соответствии с бизнес-планом, по мере его реализации. Тем самым банки смогут выступать перед акционерами - миноритариями гарантами надлежащего использования уставного капитала манеджерами компании.

В российском законодательстве похожая норма есть в отношении капитала паевых инвестиционных фондов. Если бы она распространялась на вклады соинвесторов строительных компаний, многих историй с обманутыми соинвесторами удалось бы избежать.

*Запретить выплату дивидендов и выкуп собственных акций в случае уменьшения чистых активов акционерного общества ниже предусмотренного законом уровня до полного погашения разности.
 

Борьба с злоупотреблениями менеджеров компаний


Акционеры в США вправе отстаивать свои интересы в суде, предъявляя гражданские иски управляющим и директорам в связи с их грубыми ошибками или нелояльностью по отношению к корпорации как от своего имени, так и от имени акционерного общества (всех акционеров).

Законодательство США устанавливает гражданскую ответственность топ-менеджеров и директоров акционерных обществ за действия, наносящие ущерб акционерам. Законодательство каждого штата по-разному определяет связанные с этим права и процедуры, однако общий подход можно увидеть из анализа статей "Основ корпоративного законодательства", рекомендованных для законодательных собраний штатов Американским институтом законодательства (American Law Institute. Principles оf Corporate Governance.)

Различают два вида таких действий:

*халатное, недобросовестное отношение к своим обязанностям, грубая ошибка или оплошность, например, одобрение без должной проверки сделок, нанесших значительный ущерб акционерному обществу (если при этом не было злого умысла),
* нелояльность по отношению к акционерному обществу (заключение в корыстных интересах невыгодных для компании сделок по продаже продукции или приобретению сырья, предоставлению или получению займов, участие в создании конкурирующей фирмы, расточительность и т .п.).

Законодательство особо выделяет такую форму нелояльности, как сокрытие "конфликта интересов", когда директор или управляющий заключают либо одобряют сделки с компаниями, в прибыли которых они прямо или косвенно заинтересованы. "Конфликт интересов" может проявиться и без заключения сделки, если эти лица в одностороннем порядке принимают решения, предоставляющие выгоду акционерным обществам, в прибыли которых они заинтересованы. Например, отказываются от участия возглавляемой ими компании в конкурсе на подряд, чтобы создать лучшие условия фирме, принадлежащей жене.

§ 1.23 Interested вышеуказанного модельного закона гласит:


а) Топ-менеджеры считаются по закону

заинтересованными в сделке или руководстве (в личных интересах), если:

1) директор или управляющий акционерного общества, их родственники или доверенные лица (associate) являются другой стороной в сделке, в которой участвует акционерное общество, или принимают решения, исходя из личных интересов;

2) директор или управляющий имеет деловые, финансовые или родственные отношения с другой стороной, участвующей в сделке или в руководстве, и можно предполагать, что акционерному обществу может быть нанесен ущерб;

3) директор, управляющий или их родственники и доверенные лица либо лица, с которыми директор или управляющий имеет деловые, финансовые или родственные отношения, имеют материальный или денежный интерес в сделке или в руководстве (интерес иной, чем обычная зарплата и премия), и можно предполагать, что этот интерес и эти отношения повлияют на их решения таким образом, что акционерному обществу может быть нанесен ущерб;

4) директор или управляющий находится под контролем другой стороны, участвующей в сделке или руководстве, и можно предполагать, что этот контроль повлияет на их решения таким образом, что акционерному обществу может быть нанесен ущерб.

d) Акционер считается заинтересованным в сделке или руководстве, если он, его родственники и доверенные лица являются другой стороной в сделке или руководстве.

с) Директор считается заинтересованным в деле о защите интересов акционерного общества (всех акционеров), если:

1) имеют место условия, описанные в части (а) и

2) он назван ответчиком в деле за исключением случая, когда это сделано:

А) только на том основании, что он не возражал против сделки;

В) нет достаточных оснований признать его ответственным за ущерб, нанесенный акционерному обществу.

"Руководить" (в личных интересах) в контексте этого Закона означает использовать свое руководящее положение в личных интересах, принимая решения в одностороннем порядке, без заключения сделки с другой стороной. Например,

* израсходовать деньги акционерного общества на отдых своей семьи на курорте, на поддержку любимой футбольной команды и т.п.,
* принять одностороннее решение в пользу другой компании, в которой у директора есть акции, скажем, отказавшись от конкуренции с ней в получении выгодного заказа. Более того, директор может быть директором и руководить другой компанией, и она может иметь противоположные интересы (например, быть конкурентом или поставщиком, заинтересованным в повышении цен на поставляемое сырье или комплектующие изделия).

Ранее сделки, создающие "конфликт интересов", были запрещены законом. Теперь они разрешаются, если о "конфликте интересов" сообщено Совету директоров и если незаинтересованные его члены, либо общее собрание акционеров одобрили эту сделку. Например:American Law Institute.Principles of Corporate Governance, Р ART V Section 5.02 Duty of Fair Dealing of Directors and Senior Executives

а) Считается, что директор или управляющий добросовестно выполняют свои обязанности, если совершая сделку, при которой имеет место "конфликт интересов", они:

(1) оповестили об этом конфликте Совет директоров,

(2А) либо сделка справедлива и отвечает интересам корпорации,

(2В) либо ими заранее получено одобрение незаинтересованных членов Совета директоров, которые считают сделку справедливой на момент выдачи своего заключения,

(2С) либо, если сделка не получила предварительно одобрения Совета директоров, но после ее совершения получено одобрение незаинтересованных членов Совета директоров, и при этом незаинтересованный член Совета директоров может обосновать, что сделка отвечает интересам акционерного общества, а заинтересованный директор или управляющий не смогли заранее обнародовать "конфликт интересов", так как не обладали необходимой информацией, при этом они не стремились уклониться от получения предварительного согласия от незаинтересованных членов Совета директоров, а также при условии, что не одобренная заранее сделка не нанесла ущерба акционерному обществу,

(2Д) либо заранее получено одобрение акционеров и сделка не означает расточительного расходования активов акционерного общества.

Ь) Те, кто возбудил дело в зашиту интересов акционерного общества против директора или управляющего, несут бремя доказательства. Однако, если установлено, что ни одно. из вышеперечисленных в пункте 2 условий не выполняется, бремя доказательства ложится на директора или управляющего.

с) Требование обнародования "конфликта интересов" считается удовлетворенным, если сделка одобряется после такого обнародования Советом директоров, но не позже времени подачи иска по ней.

Благодаря таким нормам закона в США почти исключены частые для России ситуации, когда владельцы контрольного пакета акций и назначенные ими менеджеры за счет занижения отпускных цен аккумулируют прибыль ОАО на счетах сторонней, но принадлежащей им лично фирмы-посредника.

В отличие от России в США акционер – миноритарий вправе предъявить иск любому должностному лицу акционерного общества о возмещении ему ущерба, нанесенного нелояльностью или недобросовестным отношением к своим обязанностям. При этом акционер выступает от имени всей компании, всех акционеров, а не только от своего имени (так называемые иски в интересах неопределенного круга лиц). Все иски, по которым акционер может выиграть дело, только доказав нелояльность или недобросовестное отношение должностных лиц к выполнению своих обязанностей, считаются исками в защиту интересов акционерного общества.

Ответчики (топ-менеджеры), нарушившие закон и общепринятую практику в бизнесе, несут материальную ответственность за ущерб, причиненный акционерному обществу и отдельным акционерам (если последние по закону имеют право на иск), если будет доказано, что этот ущерб является следствием данных нарушений.

Бремя доказательства по делам в защиту интересов акционерных обществ в США лежит, как правило, на истце. Однако в некоторых случаях, например, когда истцу закрыт доступ к необходимой информации или ответчик не выполнил важнейшие требования законодательства, закон или судья может возложить бремя доказательства на ответчика.

В качестве примера рассмотрим нормы American Law Institute. Principles of Corporate Governance.

Section 7.01 Тhе Derivative Action (Иск в защиту интересов акционерного общества, т.е. всех акционеров)

(а) Акционер вправе от имени акционерного общества (всех акционеров) предъявить иск любому должностному лицу акционерного общества о возмещении ущерба, нанесенного обществу нелояльностью или недобросовестным отношением к своим обязанностям этого лица.

Все иски, по которым акционер может выиграть дело, только доказав нелояльность или недобросовестное отношение должностных лиц к выполнению своих обязанностей, считаются исками в защиту интересов акционерного общества.

(в) Акционер от своего имени вправе предъявить иск любому должностному лицу акционерного общества о возмещении ущерба, нанесенного лично акционеру.

Все иски, по которым акционер может выиграть дело, не доказав нелояльность или недобросовестное отношение должностных лиц к своим обязанностям, считаются исками в защиту интересов этого акционера.

(с) Если выполняются одновременно условия пунктов (а) и (в), акционер вправе предъявить оба иска.

(d) Для акционерного общества закрытого типа суд имеет право рассматривать иск акционера от имени акционерного общества как иск в защиту частных интересов акционера.
 

Section 7.02


(а) Акционер вправе предъявить иск от имени всего акционерного общества (всех акционеров), если он:

(1) приобрел акции до того, как имеющие отношение к делу факты стали известны акционеру, или после того, но при условии, что акции были получены им по суду (по наследству, в качестве компенсации ущерба при банкротстве должника и т .п.);

(2) продолжает владеть акциями до вынесения решения судом, за исключением случаев, когда акционер лишился акций по вине акционерного общества и без его согласия, или если суд счел, что данный акционер лучше других представляет интересы акционеров;

(3) до предъявления иска акционер обратился к Совету директоров акционерного общества, но его требования не были удовлетворены. Обращение не обязательно в тех случаях, когда потеря времени в связи с обращением в Совет директоров приведет к невосполнимому ущербу.

Акционер, выступающий в защиту интересов акционерного общества, несет ради всех акционеров немалые судебные расходы. На практике риск и связанные с ним расходы берут на себя юридические фирмы, которые договариваются с акционерами, что в случае выигрыша дела они получат определенную часть выигрыша. Однако законодательством ряда штатов предусмотрен немалый залог, который истец по такого рода искам должен внести на счет суда. Такая норма позволяет отсеивать значительную долю надуманных исков.

При положительном решении суда по иску акционера решением того же суда создается фонд оплаты адвоката и других судебных расходов за счет средств, которые акционерное общество (все акционеры) получит из имущества должностных лиц в порядке компенсации ущерба. Вознаграждение акционеру достигает 30% от суммы ущерба, что порою выливается в миллионы долларов. Благодаря такому подходу на американском рынке выросли многочисленные юридические "фирмы-чистильщики", которые охотятся за нечестными или безответственными топ-манеджерами и директорами. Действуя от имени акционеров-миноритариев и максимизируя свой доход, они способствуют установлению правопорядка и добросовестной работе должностных лиц акционерных обществ.

Пример соответствующей статьи из American Law Institute. Principles of Corporate Governance.

Section 7.17. Plaintifrs Attorney's Fees and Expenses. (Расходы на адвоката в деле о защите интересов акционерного общества)

«Акционер, выигравший дело по защите интересов акционерного общества, имеет право на возмещение судебных расходов, в том числе расходов на адвоката. Сумму расходов определяет суд, однако в любом случае плата адвокату не должна увеличивать сумму, определенную судом для возмещения проигравшими убытков акционерного общества (всех акционеров).»

Section 7.18. (Ответственность директоров и управляющих)

«а) Ответчики (топ-менеджеры), нарушившие закон и общепринятую практику в бизнесе, несут материальную ответственность за ущерб, причиненный акционерному обществу и отдельным акционерам (если последние по закону имеют право на иск), если будет доказано, что ущерб является следствием этих нарушений.

в) Нарушение, допущенное ответчиком, считается причиной ущерба, понесенного акционерным обществом или акционером, если истец

докажет, что: .

- если бы ответчик следовал требованиям закона и общепринятой практики, то с высокой вероятностью можно полагать, что ущерба не было бы,

- лицо, добросовестно выполнявшее свои обязанности, в подобных обстоятельствах могло предвидеть возможный ущерб.

Ответчика не освобождает от ответственности то, что ущерб связан с действием или бездействием других людей.

с) Бремя определения суммы ущерба, доказательства нелояльности ответчика (по отношению к акционерному обществу), допущенной им грубой ошибки или халатности несет истец.

Определяя материальную ответственность ответчика, суд может зачесть доходы акционерного общества от оспариваемой сделки, если она не противоречит закону.

d) Ущерб, установленный как следствие нарушения закона, включает все расходы, которые акционерное общество вынуждено было нести из-за этого нарушения, в том числе расходы истца на адвоката и другие судебные расходы.»

Участвовать в возбуждении иска против топ-менеджеров компании могут и ее сотрудники во взаимодействии с акционерами или государственными органами. Недавно появилось сообщение, что шестеро сотрудников крупной американской фармацевтической компании получили большое вознаграждение за информацию об обмане покупателей.

В российском законе об акционерных обществах иски в защиту неопределенного круга лиц тоже предусмотрены еще с середины 1990-х годов. Но незаинтересованные в применении этой нормы лица пролоббировали исключение из Гражданского процессуального кодекса норм, регламентирующих рассмотрение таких исков. Суды отказываются принимать их к рассмотрению. Естественно, что российским законом не предусмотрена и система материальной заинтересованности в исках мелких акционеров и юридических фирм к вороватым топ-менеджерам.
 

Ограничение гражданской ответственности топ-менеджеров


Законодательство США разрешает акционерным обществам устанавливать в своем уставе ограниченную гражданскую ответственность директоров и управляющего за упущения и не надлежащее исполнение обязанностей, предусмотренных законом, уставом и обычной предпринимательской практикой. Впрочем, такое ограничение не может быть меньше суммы их годового оклада в акционерном обществе. Предусмотренное уставом акционерного общества ограничение гражданской ответственности не учитывается судом, если:

* они совершили осознанное и преступное нарушение закона;
* было доказано, что они не исполняли свои обязанности при обстоятельствах, когда их действия или бездействие создают чрезмерную опасность ущерба акционерному обществу, причем они об этом знали;
* были установлены регулярные и не имеющие оправдания случаи их безответственного поведения, что, в конечном счете, можно расценить как отказ от исполнения своих должностных обязанностей по отношению к корпорации;
* они не имели доходов, полученных в условиях "конфликта интересов" и нелояльности по отношению к акционерному обществу.

Важно, что положения устава акционерного общества, ограничивающие гражданскую ответственность директоров и управляющего, могут быть по закону отменены собранием акционеров без предварительного одобрения Советом директоров акционерного общества.

Если в ходе судебного заседания по иску акционеров выясняется, что управляющий или директора акционерного общества при исполнении своих обязанностей совершили хищения или мошенничество, то наряду с удовлетворением гражданского иска против них возбуждается уголовное дело.

1 Термин "андерайтер" означает лицо, которое приобретает у эмитента (или контролируемого им лица) его ценные бумаги с намерением разместить их на рынке ценных бумаг, предлагает их на продажу, продает по поручению эмитента либо участвует прямо или косвенно в подобных сделках или их гарантирует. Этот термин не включает лиц, интерес которых ограничен комиссионными за продажу, не превышающими обычные ставки дилеров. Section 2, (11) "underwriter".

2 Смотри также: 18 U .S.C. Section 1343, Fraud Ьу Wire, Radio, or Television, and Section 1344, Bank Fraud, Section 1346, Definition оf "Scheme or Artifice to DeCraud"; Securities and Exchange Act оf 1934, Rule 10Ь-5 к пункту 9. General corporative law оf state Delaware.

Автор: Петр Филиппов, специально для Суда нет